security en recht

Het Nederlands Informatiepunt voor Security en Recht geeft antwoord op vele juridische vragen in het beveiligingsvakgebied en het privaat onderzoek
- visitatie - verborgen camera's - zwarte lijsten - privacygedragscode -

Uitspraak van de maand

Op deze pagina wordt telkens een voor Security en Recht relevante uitspraak weergegeven. De uitspraken zijn ontleend aan het weekoverzicht op http://www.rechtspraak.nl/

Observatie bij ziekte door particulier onderzoeker is ultimum remedium



In twee recente gevallen uit de rechtspraak verzoekt een werkgever aan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer die de kluit belazert, primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen als omschreven in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW.



In beide gevallen stelde een recherchebureau middels observatie vast dat de werknemer tijdens zijn ziekte (neven)werkzaamheden uitvoerde in het eigen bedrijf. In beide gevallen wordt het verzoek afgewezen. In beide gevallen stelde de kantonrechter vast dat de werkgever verzuimd heeft de werknemer eerst schriftelijk te manen tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, alsmede dat de werkgever niet beschikte over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. In beide gevallen ontbrak het aan duidelijke gedragsregels over nevenwerkzaamheden.

In beide gevallen werd een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever doordat een recherchebureau is ingeschakeld. 



Reactie NISeR:

Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan alleen indien geen opzegverboden van toepassing zijn (art. 7:670 lid 1 BW). 



Het beoordelen van de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer na een ziektemelding is voorbehouden aan bedrijfsartsen en verzekeringsartsen. De arbodienst of bedrijfsarts stelt de beperkingen en mogelijkheden van de zieke werknemer vast en adviseert over de mogelijkheden die de werknemer nog wel heeft om te werken.



Vraag daarom aan de opdrachtgever wat er al in het voortraject gedaan is en stel vast of de werkgever voldaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen. Onvoldoende inspanningen tot re-integratie betekent veelal dat er geen grondslag is voor observatie. 



Als de werknemer een nevenfunctie heeft en de werkgever hiermee bekend is dient deze nevenfunctie ook onderwerp van gesprek te zijn tussen de bedrijfsarts en de werknemer. Het is van belang dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld in welke mate de nevenactiviteit wel of niet uitgeoefend kan worden tijdens de arbeidsongeschiktheid. Om het ziekteherstel niet te belemmeren kan de bedrijfsarts hebben bepaald dat de nevenactiviteit niet mag worden uitgeoefend gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid.

Observatie bij ziekte door particulier onderzoeker is ultimum remedium

In twee recente gevallen uit de rechtspraak (Rechtbank Rotterdam, 17 januari 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:434 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:253) verzoekt een werkgever aan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer die de kluit belazert, primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen als omschreven in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW.

In beide gevallen stelde een recherchebureau middels observatie vast dat de werknemer tijdens zijn ziekte (neven)werkzaamheden uitvoerde in het eigen bedrijf. In beide gevallen wordt het verzoek afgewezen. In beide gevallen stelde de kantonrechter vast dat de werkgever verzuimd heeft de werknemer eerst schriftelijk te manen tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, alsmede dat de werkgever niet beschikte over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. In beide gevallen ontbrak het aan duidelijke gedragsregels over nevenwerkzaamheden.In beide gevallen werd een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever doordat een recherchebureau is ingeschakeld.

Reactie NISeR:


Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan alleen indien geen opzegverboden van toepassing zijn (art. 7:670 lid 1 BW). 



Het beoordelen van de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer na een ziektemelding is voorbehouden aan bedrijfsartsen en verzekeringsartsen. De arbodienst of bedrijfsarts stelt de beperkingen en mogelijkheden van de zieke werknemer vast en adviseert over de mogelijkheden die de werknemer nog wel heeft om te werken.



Vraag daarom aan de opdrachtgever wat er al in het voortraject gedaan is en stel vast of de werkgever voldaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen. Onvoldoende inspanningen tot re-integratie betekent veelal dat er geen grondslag is voor observatie. 



Als de werknemer een nevenfunctie heeft en de werkgever hiermee bekend is dient deze nevenfunctie ook onderwerp van gesprek te zijn tussen de bedrijfsarts en de werknemer. Het is van belang dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld in welke mate de nevenactiviteit wel of niet uitgeoefend kan worden tijdens de arbeidsongeschiktheid. Om het ziekteherstel niet te belemmeren kan de bedrijfsarts hebben bepaald dat de nevenactiviteit niet mag worden uitgeoefend gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid.

Het beoordelen van de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer na een ziektemelding is voorbehouden aan bedrijfsartsen en verzekeringsartsen. De arbodienst of bedrijfsarts stelt de beperkingen en mogelijkheden van de zieke werknemer vast en adviseert over de mogelijkheden die de werknemer nog wel heeft om te werken.

Vraag daarom aan de opdrachtgever wat er al in het voortraject gedaan is en stel vast of de werkgever voldaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen. Onvoldoende inspanningen tot re-integratie betekent veelal dat er geen grondslag is voor observatie.

Als de werknemer een nevenfunctie heeft en de werkgever hiermee bekend is dient deze nevenfunctie ook onderwerp van gesprek te zijn tussen de bedrijfsarts en de werknemer. Het is van belang dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld in welke mate de nevenactiviteit wel of niet uitgeoefend kan worden tijdens de arbeidsongeschiktheid. Om het ziekteherstel niet te belemmeren kan de bedrijfsarts hebben bepaald dat de nevenactiviteit niet mag worden uitgeoefend gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid.

----------------------------- 




In beide gevallen stelde een recherchebureau middels observatie vast dat de werknemer tijdens zijn ziekte (neven)werkzaamheden uitvoerde in het eigen bedrijf. In beide gevallen wordt het verzoek afgewezen. In beide gevallen stelde de kantonrechter vast dat de werkgever verzuimd heeft de werknemer eerst schriftelijk te manen tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, alsmede dat de werkgever niet beschikte over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. In beide gevallen ontbrak het aan duidelijke gedragsregels over nevenwerkzaamheden.

In beide gevallen werd een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever doordat een recherchebureau is ingeschakeld. 



Reactie NISeR:

Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan alleen indien geen opzegverboden van toepassing zijn (art. 7:670 lid 1 BW). 



Het beoordelen van de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer na een ziektemelding is voorbehouden aan bedrijfsartsen en verzekeringsartsen. De arbodienst of bedrijfsarts stelt de beperkingen en mogelijkheden van de zieke werknemer vast en adviseert over de mogelijkheden die de werknemer nog wel heeft om te werken.



Vraag daarom aan de opdrachtgever wat er al in het voortraject gedaan is en stel vast of de werkgever voldaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen. Onvoldoende inspanningen tot re-integratie betekent veelal dat er geen grondslag is voor observatie. 



Als de werknemer een nevenfunctie heeft en de werkgever hiermee bekend is dient deze nevenfunctie ook onderwerp van gesprek te zijn tussen de bedrijfsarts en de werknemer. Het is van belang dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld in welke mate de nevenactiviteit wel of niet uitgeoefend kan worden tijdens de arbeidsongeschiktheid. Om het ziekteherstel niet te belemmeren kan de bedrijfsarts hebben bepaald dat de nevenactiviteit niet mag worden uitgeoefend gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid.



In twee recente gevallen uit de rechtspraak verzoekt een werkgever aan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer die de kluit belazert, primair op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen als omschreven in artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW.



In beide gevallen stelde een recherchebureau middels observatie vast dat de werknemer tijdens zijn ziekte (neven)werkzaamheden uitvoerde in het eigen bedrijf. In beide gevallen wordt het verzoek afgewezen. In beide gevallen stelde de kantonrechter vast dat de werkgever verzuimd heeft de werknemer eerst schriftelijk te manen tot nakoming van de verplichtingen, bedoeld in artikel 7:660a BW, alsmede dat de werkgever niet beschikte over een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. In beide gevallen ontbrak het aan duidelijke gedragsregels over nevenwerkzaamheden.

In beide gevallen werd een billijke vergoeding toegekend aan de werknemer wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever doordat een recherchebureau is ingeschakeld. 



Reactie NISeR:

Een ontbinding van een arbeidsovereenkomst kan alleen indien geen opzegverboden van toepassing zijn (art. 7:670 lid 1 BW). 



Het beoordelen van de arbeids(on)geschiktheid van een werknemer na een ziektemelding is voorbehouden aan bedrijfsartsen en verzekeringsartsen. De arbodienst of bedrijfsarts stelt de beperkingen en mogelijkheden van de zieke werknemer vast en adviseert over de mogelijkheden die de werknemer nog wel heeft om te werken.



Vraag daarom aan de opdrachtgever wat er al in het voortraject gedaan is en stel vast of de werkgever voldaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen. Onvoldoende inspanningen tot re-integratie betekent veelal dat er geen grondslag is voor observatie. 



Als de werknemer een nevenfunctie heeft en de werkgever hiermee bekend is dient deze nevenfunctie ook onderwerp van gesprek te zijn tussen de bedrijfsarts en de werknemer. Het is van belang dat de bedrijfsarts heeft vastgesteld in welke mate de nevenactiviteit wel of niet uitgeoefend kan worden tijdens de arbeidsongeschiktheid. Om het ziekteherstel niet te belemmeren kan de bedrijfsarts hebben bepaald dat de nevenactiviteit niet mag worden uitgeoefend gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid.

Ondernemingsraad weigert instemming cameratoezicht. Wat nu?

Rechtbank Oost-Brabant van 20 september 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:5172

Een ondernemer besluit tot het plaatsen van camera´s met het oog op het beschermen van bedrijfseigendommen, preventie van diefstal en het analyseren van de beelden in geval van vermissingen.  De ondernemingsraad is tegen en bestrijdt de redenen waarom het cameratoezicht noodzakelijk is.  Bovendien is zij van mening dat met het permanente cameratoezicht een vergaande inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de medewerkers.

De ondernemer start een procedure ex artikel 27 lid 4 WOR en vraagt de rechter om vervangende toestemming te geven.  De beschikking geeft een helder inzicht in de belangenafweging ex artikel 8 sub f van de Wet bescherming persoonsgegeven.

Reactie NISeR:

In art. 27 lid 1 onder l van de Wet op de ondernemingsraden is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad verankerd voor regelingen "inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen". De bevoegdheden van de ondernemingsraad hebben betrekking op onder meer cameratoezicht, toegangsregistratiesystemen, de logfunctie van e-mail en internet, personeelsbestanden en digitale telefooncentrales in bedrijven. Het betreft met andere woorden de zogenaamde personeelsvolg- en informatiesystemen.

De uitkomst van het overleg met de OR kan zijn dat de gemaakte afspraken worden vastgelegd in een protocol of reglement. Naar aanleiding van de jurisprudentie over het "goed werkgeverschap" zou het protocol de volgende onderdelen kunnen bevatten: Doelstelling van de maatregel, de wijze waarop de maatregel wordt toegepast, waarborgen ter voorkoming van misbruik, hoe het met de geheimhouding gesteld is, welke gegevens worden vastgelegd en wat de gevolgen van niet-nakoming zijn.

De rechter zal zijn vervangende toestemming geven, indien de OR niet op redelijke gronden zijn instemming heeft geweigerd en in het geval dat er sprake is van zwaarwegende redenen die het voorgenomen besluit rechtvaardigen.

De uitspraak die te raadplegen is via www.rechtspraak.nl geeft een goed inzicht hoe de rechter alle relevante aspecten in zijn overwegingen betrekt voordat hij tot de conclusie komt dat de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij het plaatsen van camera's.

------------------------------------------------------------------------

Vrijspraak huisvredebreuk ondanks collectief toegangsverbod  

Gerechtshof Amsterdam, 12 september 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3671

De verdachte is schriftelijk de toegang tot winkelcentrum Molenwijk te Amsterdam ontzegd voor de duur van 1 jaar. In een kort tijdbestel negeerde de verdachte drie keer het toegangsverbod en wordt strafrechtelijk vervolgd wegens huisvredebreuk. Het loopt met een sisser af. De rechter spreekt de verdachte van het wederrechtelijk binnendringen van een besloten lokaal, te weten een winkelcentrum, meermalen gepleegd (art. 138 Wetboek van Strafrecht).

Reactie NISeR:

Voor een succesvolle strafrechtelijke vervolging dient de regeling waarlangs het civielrechtelijk verbod tot stand komt helder en sluitend te zijn. De regeling vormt immers de opmaat en daarmee de achilleshiel van de vervolging van het misdrijf huisvredebreuk. De vraag die zich hier voordoet is of de filiaalhouder bevoegd was om ook namens de andere winkeliers of namens de exploitant van het winkelcentrum te spreken? En zo ja, waar blijkt dat uit?

Voor een collectief verbod is een samenwerkingsconvenant vereist tussen ondernemers. Zonder een dergelijk convenant kan een ondernemer slechts ten aanzien van zijn eigen onderneming een toegangsverbod afgeven. In het convenant bepalen de samenwerkende ondernemers, dat, als één van hen een toegangsverbod uitreikt, dit ook geldt voor de collega-ondernemers met wie hij samenwerkt. Alle deelnemers ondertekenen het convenant. Bij het doen van aangifte wegens huisvredebreuk dient dit convenant aan de politie te worden overlegd ter voeging in het strafdossier. Ik denk dat de rechter in deze zaak onvoldoende overtuiging had dat de formaliteiten juist geregeld zijn getuige de woorden in het vonnis: "blijkt niet met voldoende zekerheid dat de ontzegging van de toegang tot het (gehele) winkelcentrum Molenwijk door een daartoe bevoegd persoon, op de juiste wijze is gegeven."

---------------------  

Beveiliger mishandelt in eigen tijd politieagent en komt hier goed mee weg  

Centrale Raad van Beroep, 2 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2067

Een beveiliger van het Universitair Medisch Centrum Utrecht heeft - buiten diensttijd - een politieagent geslagen. Hij meldde dit incident zelf een paar dagen later aan zijn leidinggevende. Voor de mishandeling wordt hij een paar maanden later strafrechtelijk veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf van 40 uur met een proeftijd van twee jaar en tot het betalen van € 200,- als schadevergoeding aan de politieagent. Het UMC Utrecht is van mening dat sprake is van toerekenbaar plichtsverzuim en legt vervolgens de disciplinaire maatregel op van “overplaatsing naar een andere functie, gepaard gaande met inschaling in een lagere salarisschaal indien de andere functie lager is gewaardeerd”. Hij wordt geplaatst in de functie van logistiek medewerker (schaal 3) met behoud van schaal 5 en met een te treffen afbouwregeling voor de onregelmatigheidstoeslag. De voormalige beveiliger twijfelt over de rechtmatigheid van de opgelegde disciplinaire maatregel en stapt naar de bestuursrechter. De Centrale Raad van Beroep is van mening dat zijn werkgever het plichtsverzuim terecht onverenigbaar heeft geacht met zijn functie als beveiliger. Het UMC moet er volledig op kunnen vertrouwen dat een beveiliger in conflictsituaties weet hoe te handelen en te de-escaleren. Dit geldt ook buiten diensttijd. Daarbij heeft het UMC zwaar gewicht mogen toekennen aan het feit dat de beveiligingsdienst een nauwe relatie met de politie onderhoudt. Dat de opgedragen functie van een lager niveau is dan het opleidings- en werkniveau van appellant en minder verantwoordelijkheden meebrengt, verdraagt zich met het strafelement van de onderhavige disciplinaire maatregel.

Reactie NISeR:

Deze beveiliger komt zeer goed weg met zijn wangedrag in privétijd. Hij zou zijn handen moeten dicht knijpen met het besluit van zijn werkgever in plaats van verontwaardigt te piepen bij de rechter. Als deze beveiliger in dienst zou zijn geweest van een particuliere beveiligingsorganisatie (art. 3 aanhef en onder a van de Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus, afgekort Wpbr) of een particulier bedrijfsbeveiligingsdienst (art. 3 aanhef en onder d Wpbr) zou hij nu werkeloos zijn geweest. Personeel van onder de Wpbr vallende particuliere beveiligingsorganisaties mogen alleen te werk worden gesteld als daarvoor toestemming is verkregen van de korpschef (artikel 7, eerste, tweede en derde lid, van de Wpbr). Deze toestemming wordt onthouden of ingetrokken als iemand onvoldoende betrouwbaar is. Iemand is onbetrouwbaar als hij binnen acht jaar voorafgaande aan het moment van toetsing is veroordeeld wegens het plegen van een misdrijf waarbij een (on)voorwaardelijke vrijheidsstraf of taakstraf is opgelegd (aldus paragraaf 2.3 van de Beleidsregels particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus 2014). Een uitvoerend beveiliger kan ook niet in een andere functie herplaatst worden binnen de organisatie van de vergunninghoudende particuliere beveiligingsorganisatie omdat de betrouwbaarheidseis geldt voor al het personeel in dienst van de particuliere beveiligingsorganisatie. Beveiligers van bestuursorganen vallen niet onder de Wpbr. Als het om beveiligers gaat wordt er - voor wat betreft de betrouwbaarheidstoets -  in Nederland met twee maten gemeten. Zie eerder in deze rubriek de uitspraak “Innemen grijze pas leidt tot ontbinding arbeidsovereenkomst beveiliger”.

------------------------------------ 

Inschakelen recherchebureau leidt tot verstoorde arbeidsrelatie

Rechtbank Gelderland, 25 februari 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1534

Een werknemer, een manager IT-support, heeft In strijd met de gedragsregels van zijn werkgever gehandeld door twee telefoons van een relatie aan te nemen, zonder zijn leidinggevende daarvan op de hoogte te stellen, dan wel zonder de gebruikelijke procedure te bewandelen. Hij wordt daarop aangesproken door zijn werkgever en al in het eerste gesprek hierover erkent de werknemer dat hij fout heeft gehandeld. Ondanks deze bekentenis besloot de werkgever om een recherchebureau in te schakelen voor verder onderzoek. Kennelijk bestond bij de werkgever het vermoeden dat de werknemer ook op andere punten de regels niet correct naleefde, maar enige onderbouwing daarvan ontbreekt. De kantonrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de beslissing om over te gaan tot het inschakelen van een recherchebureau – met alle gevolgen van dien voor de arbeidsrelatie – enkel was gebaseerd op wantrouwen van de zijde van de werkgever  richting werknemer. Gelet op de onberispelijke staat van dienst en een trouw dienstverband van 28 jaar van de werknemer, had van de werkgever, als goed werkgever, mogen worden verwacht dat zij zelf met de werknemer in gesprek was gebleven en had getracht om een mogelijk geschaad vertrouwen in de werknemer te herstellen. Ten onrechte is de werknemer deze mogelijkheid onthouden. Dit leidt tot het oordeel dat de werkgever de kwestie veel te zwaar heeft aangezet. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever omdat voldoende aannemelijk dat arbeidsrelatie ernstig en duurzaam is verstoord. De werkgever moet echter flink in de buidel tasten. De kantonrechter kent (naast een transitievergoeding) een billijke vergoeding toe aan werknemer op grond van artikel 7:671b lid 8 sub c BW van € 90.000,- vanwege ernstig verwijtbaar handelen van werkgever dat heeft geleid tot de verstoorde arbeidsrelatie.

Reactie NISeR:

Het staat een werkgever in beginsel vrij naar eigen inzicht personen of ondernemingen (recherchebureau) in te schakelen voor onderzoek naar feiten of omstandigheden. Echter, het inschakelen van een recherchebureau is een ingrijpende maatregel en is alleen gerechtvaardigd als daarvoor gegronde redenen zijn. In normale arbeidsverhoudingen ligt het voor de hand dat de werkgever zelf in gesprek blijft met zijn personeel als uitsluitend sprake is van niet-onderbouwde vermoedens om escalatie te voorkomen. Het – zonder onderbouwde aanleiding – inschakelen van een recherchebureau kan een werkgever duur komen te staan, zo bewijst deze casus. Deze uitspraak staat niet op zichzelf, zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Maastricht op 7 februari 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BV9195. In deze zaak achtte de kantonrechter het “een onevenredige en ongepaste maatregel om buiten werknemer om een recherchebureau opdracht te geven onderzoek te doen naar rechtmatigheid van de door werknemer ingediende declaraties, nu er voor werkgever andere, minder vergaande, maatregelen ten dienste stonden.” Alleen indien sprake is van concrete aanwijzingen van ernstig wangedrag is aanvaardbaar dat een recherchebureau wordt ingeschakeld om onderzoek te doen naar dat vermeende wangedrag buiten medeweten van een werknemer.

--------------------------------------------------- 

Innemen grijze pas leidt tot ontbinding arbeidsovereenkomst beveiliger

Rechtbank Limburg 30 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2771

Een beveiligingsmedewerker bezoekt een collega en ziet een onzedelijke foto van een minderjarige op het computerscherm van diens collega staan. Hij doet daarvan aangifte bij de politie. De beveiligingsmedewerker wordt door de politie als verdachte verhoord en na onderzoek wordt tegen hem wordt proces-verbaal opgemaakt wegens art 240 b lid 1 WvSr (het verspreiden van een afbeelding van een seksuele gedraging met een persoon die jonger is dan 18 jaar). Zijn “grijze pas” wordt door de politie ingenomen. Tegen het voornemen van de korpschef zijn pas definitief te trekken maakt hij geen bezwaar, zodat het voorgenomen besluit al vrij snel uitmondt in een definitief besluit. De beveiligingsorganisatie, waarvoor betrokkene werkzaam is, wordt door de korpschef hiervan in kennis gesteld. De beveiligingsorganisatie verzoekt vervolgens de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Van haar als werkgever kan in redelijkheid niet worden gevergd om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De beveiliger is immers niet meer inzetbaar. In zijn oordeel beziet de rechter de ernst en aard van het misdrijf in samenhang met de functie van de beveiliger. Hij had onder meer tot taak te zorgen voor een veilige omgeving bij onder meer basisscholen, kinderdagverblijven en zwembaden. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en vanwege de ernst van het handelen van de werknemer wordt geen transitievergoeding toegekend. Ook heeft hij geen recht op doorbetaling van zijn loon tot het tijdstip van de ontbinding. Hij heeft immer alles aan zichzelf te wijten.

Reactie NISeR:

Ingevolge art. 7 lid 2 Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus  stelt een beveiligingsorganisatie geen personen te werk die belast worden met werkzaamheden nadat voor hen toestemming is verkregen van de korpschef. Aangezien de toestemming tot het verrichten van (beveiligings)werkzaamheden door de korpschef is ingetrokken, is de arbeidsovereenkomst tussen partijen een lege huls geworden. Het betekent namelijk dat hij ook elders binnen de organisatie niet langer inzetbaar is. Toestemming van de korpschef is namelijk vereist voor al het personeel van een beveiligingsorganisatie. Daarbij wordt geen onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de werkzaamheden.

-------------------------------------------------- 

Doe het goed of doe het niet

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 oktober 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8978

Vrijspraak voor ontfutselen pincodes door babbeltruc. Het hof stelt vast dat het bewijs, dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft gepleegd, uitsluitend is gebaseerd op de door de verbalisanten gerelateerde herkenningen van verdachte. Voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van een herkenning aan de hand van (camera)afbeeldingen is onder meer van belang in hoeverre op deze afbeeldingen voldoende duidelijke, specifieke en onderscheidende persoonskenmerken zichtbaar zijn. Of hiervan sprake is hangt onder meer af van de kwaliteit van de afbeeldingen en de mate van zichtbaarheid van persoonskenmerken op die afbeeldingen. Daarnaast is ook van belang onder welke omstandigheden en met welke frequentie de waarnemer de door hem herkende persoon eerder heeft gezien. Het hof stelt vast dat een groot aantal van de afdrukken van de camerabeelden zodanig onscherp is, dat herkenning wordt bemoeilijkt. Bij gebrek aan op de afbeeldingen herkenbare, specifieke onderscheidende persoonskenmerken is echter niet met zekerheid vast te stellen dat het ook (telkens) daadwerkelijk verdachte betreft. Het voorgaande maakt dat de door de verbalisanten gedane herkenningen het hof in onvoldoende mate overtuigen als zijnde betrouwbaar.

Reactie NISeR:

In toenemende mate worden beeld en geluid in juridische procedures gebruikt als bewijs om standpunten te onderbouwen. Er is sprake van “real evidence” omdat de rechter door het gebruik van zijn zintuigen rechtstreeks kan beoordelen wat er gebeurd is en wie er bij betrokken is. Ondanks toegenomen cameratoepassingen en ondanks de verbeterde techniek achter de cameratoepassingen komen dit soort uitspraken helaas nog veel voor. Belangrijke vragen zijn:

- Wat wil ik zien?

- Wil ik een persoon of een kenteken kunnen herkennen?

Kijk na de installatie ook altijd naar de kwaliteit van het opgenomen beeld en niet uitsluitend naar de live beelden. En laat het systeem tevens in het halfdonker afregelen. Een mooi plaatje overdag zegt niets over de beeldkwaliteit ’s-Nachts.

----------------------------------------------------------------------- 

Gebruik fake identiteitsdocument kan niet door de beugel

Rechtbank Den Haag, 18 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6985

Verdachte is directeur van Bits of Freedom, een stichting die opkomt voor privacy en vrijheid van meningsuiting in de digitale wereld. Hij heeft op 9 april 2014 een fake-identiteitskaart getoond met identiteitsgegevens die niet stroken met zijn daadwerkelijke identiteitsgegevens teneinde toegang te krijgen tot (het gebouw van) de Tweede Kamer. De kaart was geen erkend identiteitsdocument. Hij heeft deze kaart met opschrift “Identity Card” in Hamburg gekocht, waarbij hij zelf kon kiezen welke gegevens op de kaart kwamen te staan. Nadat de beveiliger de man had aangesproken op de kaart, complimenteerde deze hem voor zijn oplettendheid en gaf hij direct zijn paspoort. De beveiliger stelde vast dat enkele gegevens van het paspoort niet overeenkwamen met de gegevens op de aanvankelijk getoonde kaart. Nadien werd vastgesteld dat de identiteitsgegevens op de getoonde kaart niet strookten met de gegevens van verdachte zoals die voorkomen in de Basisregistratie Personen. Hoewel de naam wel overeen kwam met die in het echte paspoort gold dat niet voor nationaliteit, geboorteplaats, geboorteplaats, geboortedatum en adres. Leuk geintje en over op de orde van de dag. Toch? Dus niet. Het akkefietje krijgt een strafrechtelijk staartje. Tegen de man wordt proces-verbaal opgemaakt terzake valsheid in geschrifte (art. 225 WvSr). De rechter achtte bewezen dat de man de opzet heeft gehad om de beveiliger te misleiden met het (verzorgde en tevens officieel aandoende) uiterlijk van de kaart. In de context waarin het document werd overhandigd had het een duidelijke bewijsbestemming, te weten het vaststellen van de identiteit van de houder. Hij wordt veroordeeld tot het betalen van een voorwaardelijke geldboete van 500 euro.

Reactie NISeR:

Iemand die beter had moeten weten heeft geprobeerd een beveiligingsmedewerker te misleiden met een fantasie-identiteitsbewijs. Wat mij betreft had de boete ook onvoorwaardelijk mogen zijn. De beveiliger had zomaar ontslagen kunnen worden als het trucje gelukt was en hij hierover nadien opgeschept had tegenover de Kamerleden met wie hij een gesprek had.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat iemand een identiteitsbewijs van een ander gebruikt. Dit wordt look alike fraude genoemd.

Op 1 mei 2014 zijn in het Wetboek van Strafrecht bepalingen gewijzigd en/of toegevoegd die de aanpak van identiteitsfraude beogen te versterken. De belangrijkste strafbare gedragingen die in artikel 231 WvSr genoemd zijn betreffen: Het gebruiken van het identiteitsbewijs van een ander, zonder daaraan wijzigingen aan te brengen (ook wel bekend als lookalike fraude) en het ter beschikking stellen van een aan hem of een ander verstrekt identiteitsbewijs aan een derde om het door deze te doen gebruiken als ware het aan hem verstrekt. Ook is een Centraal Meld- en informatiepunt Identiteitsfraude en -fouten (CMI) ingesteld dat slachtoffers helpt bij het verwijderen en vernietigen van ten onrechte over hen vastgelegde gegevens en het herstellen van andere gevolgen van identiteitsfraude.

----------------

Elektronisch aanlijnen staat niet gelijk met fysiek aanlijnen

Rechtbank Gelderland 16 mei 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3346

 

Een flora- en faunabeheerder bekeurde de eigenaar van een hond wegens overtreding van art. 416 WvSr omdat de hond niet aangelijnd was met een hondenriem. De hond liep weliswaar los, maar was uitgerust met een halsband dat een ontvanger en/of een zendertje bevatte die elektronisch te bedienen was om de hond te kunnen corrigeren. Bij de toegang tot het natuurgebied waren duidelijk zichtbaar waren borden geplaatst met daarop de tekst: "Toegang van zonsopgang tot zonsondergang. Vrij wandelen op wegen en paden. Honden, mits aangelijnd, mogen mee. Overigens verboden toegang art. 461 WvSr." Verder stond er een pictogram op dit bord. Het liet een aangelijnde hond zien waar door middel van een pijl word aangegeven dat hond fysiek aangelijnd moet zijn.  De rechter werd uitgedaagd om de vraag te beantwoorden of elektronisch aanlijnen gelijk staat met fysiek aanlijnen.

 

Volgens de kantonrechter houdt het begrip “aangelijnd” in het normale spraakgebruik in dat de begeleider van de hond door middel van een lijn over de hond controle kan uitoefenen. De omschrijving van “aanlijnen” in Van Dale luidt: aan een lijn vastmaken, met als voorbeeld: de hond aanlijnen: een lijn, riem aandoen. De hondenriem met halsband is hiertoe het gebruikelijke middel.

De kantonrechter was van oordeel dat waar door middel van borden is aangegeven dat toegang alleen is toegestaan indien een hond is aangelijnd, hieruit volgt dat deze toegang alleen is toegestaan indien de hond is aangelijnd op de gebruikelijke wijze met een riem of vergelijkbare lijn. De hondenbezitter werd schuldig bevonden aan overtreding van art. 461 WvSr.

 

Reactie NISeR

Uit de tekst van artikel 461 van het Wetboek van Strafrecht volgt dat de rechthebbende van de grond kan verbieden dat een ander zich op zijn grond bevindt. Waar hij de toegang tot zijn grond geheel kan verbieden aan derden, heeft hij eveneens de bevoegdheid de toegang tot zijn grond aan voorwaarden te verbinden. Een algeheel verbod of toegang onder voorwaarden voor de grond moet de rechthebbende van de grond op blijkbare wijze aan derden bekend maken.

Het gaat hier om een voorwaarde die de rechthebbende van het terrein in redelijkheid kan stellen. Deze voorwaarde is niet willekeurig en evenmin onnodig belastend voor de personen die vergezeld van een hond het natuurgebied willen betreden.

Mogelijk kan met een elektronische halsband of door goede training van de hond een even effectieve controle over de hond worden verkregen als door aanlijnen. Dit is echter niet hetgeen hier van belang is. Alleen al uit een oogpunt van toezicht is het voor een flora- en faunabeheerder veel eenvoudiger vast te stellen dat de hond aan een lijn vastzit dan dat hij moet onderzoeken of de hond onder controle wordt gehouden door een of andere alternatieve voorziening, waarbij niet zonder meer kan worden vastgesteld dat deze voorziening voldoende functioneert en dat de hond getraind is om daarop adequaat te reageren.

Wat betekent deze uitspraak voor de bewakingshond? Artikel 17 van de Regeling Particuliere Beveiligingsorganisaties zegt dat een beveiligingsorganisatie bij de uitvoering van beveiligingswerkzaamheden gebruik kan maken van een hond. Dit gebruik is echter slechts toegestaan als de hond tijdens de uitvoering van de beveiligingswerkzaamheden onder “direct toezicht” van de geleider staat. Het is verdedigbaar dat elektronische aanlijning hier wel volstaat., mits in voldoende mate geoefend is met de elektronische lijn om de hond onder direct toezicht te houden.  

----------

Track & trace systeem bewijst zijn nut

Rechtbank Noord-Nederland, 21 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1450

Iemand verliet op 30 november 2013 om 18:30 uur zijn woning en ontdekte bij terugkomst om 22:00 uur dat er was ingebroken. Bij de inbraak was onder meer een ipad weggenomen. Bij het melden van de inbraak bij de politie vertelde hij dat op de bij hem weggenomen ipad een track & trace systeem is geïnstalleerd. Met behulp van dit systeem is verdachte samen met zijn medeverdachte op zaterdag 30 november 2013 om 22:42 uur op een parkeerplaats langs de Rijksweg A1 ter hoogte van Apeldoorn aangehouden op verdenking van woninginbraak. Uit het proces-verbaal van aanhouding van verdachte blijkt dat de verbalisanten verdachte hebben aangehouden zonder een daartoe strekkend voorafgaand bevel van de officier van justitie. Wel hebben zij na de aanhouding contact opgenomen met de officier van justitie.

De raadsman stelde ter zitting dat de verbalisanten niet hadden mogen overgaan tot aanhouding van verdachte zonder vooraf een door een officier van justitie of hulpofficier van justitie afgegeven bevel daarvoor. Daar was voldoende tijd voor nu tussen de melding van de meldkamer en de aanhouding van verdachte 20 minuten verlopen zijn. De raadsman verbindt aan dit vormverzuim het gevolg van het uitsluiten van de aangetroffen goederen voor het bewijs.

De rechtbank oordeelde dat weliswaar na de melding van aangever sprake is geweest van onafgebroken naspeuringen, maar dat gelet op het tijdsverloop tussen het verlaten van de woning door de aangever om 18:30 uur en de ontdekking van het strafbare feit om 22:00 uur, niet kan worden gezegd dat het strafbare feit is ontdekt terstond nadat het feit begaan is. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is geweest van een ontdekking op heterdaad.

De rechtbank was evenwel van oordeel dat, gelet op de wijze waarop de verdachte is aangetroffen, in een auto op een parkeerplaats langs de Rijksweg A1, het optreden van de (hulp)officier van justitie niet kon worden afgewacht en de verbalisanten de verdachte ook zonder een voorafgaand bevel van de officier van justitie mochten aanhouden. Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat de verbalisanten niet gehouden waren om in de periode voorafgaand aan het aantreffen van verdachte op de parkeerplaats, en derhalve voordat sprake was van een verdenking jegens verdachte, reeds contact op te nemen met de (hulp)officier van justitie. Gelet hierop en gelet op het feit dat de verbalisanten na afloop van de aanhouding contact hebben opgenomen met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een vormverzuim. De verdachte werd vervolgens veroordeeld voor diefstal door middel van braak.

 

Reactie NISeR:

Ingevolge artikel 53 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv) is in geval van ontdekking op heterdaad een ieder bevoegd de verdachte aan te houden. Op grond van artikel 54 WvSv is ook buiten het geval van ontdekking op heterdaad de officier van justitie bevoegd de verdachte van enig strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten aan te houden. Hij kan ook diens aanhouding bevelen. Wanneer het optreden van een (hulp)officier van justitie niet kan worden afgewacht, dan is elke opsporingsambtenaar bevoegd de verdachte buiten heterdaad aan te houden, onder de verplichting zorg te dragen dat hij onverwijld voor de (hulp)officier van justitie wordt geleid. Artikel 128 WvSv bepaalt dat ontdekking op heterdaad plaats heeft, wanneer het strafbare feit ontdekt wordt, terwijl het begaan wordt of terstond nadat het feit begaan is. Zie ook een eerdere uitspraak van de maand: “Wanneer is nog sprake van heterdaad?” Hoge Raad, 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:100.

--------------------------------

Ondanks inbraaksignaleringssysteem wordt de kluis leeggehaald

Rechtbank Gelderland, 14 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1632

Iemand laat een woning bouwen en schakelt een beveiligingsinstallateur in dat blijkens haar website lid is van de Uneto VNI sectie Beveiliging en tevens een BORG gecertificeerde beveiligingsinstallateur.

Voor de beveiliging van het woonhuis wordt een offerte uitgebracht waarbij de uitgangspunten zijn: een inbraaksignaleringssysteem, een meldkamerabonnement en een onderhoud- en serviceabonnement. De minimale eisen omvatten onder meer: “ruimtelijke detectie op plaatsen waar zich de attractieve goederen concentreren en op strategische plaatsen in het pand voor vroegtijdige detectie” en “ruimtelijke detectie in en aangrenzend aan de ruimten met een waardeberging (safe)”. De offerte van de beveiligingsinstallateur bevat de clausule dat de Beveiligingsinstallateur geen enkele aansprakelijkheid kan aanvaarden indien de opdrachtgever toch slachtoffer van inbraak wordt.

U voelt hem al aankomen: Er wordt ingebroken. Via een raam van de inloopkast op de eerste verdieping wordt uit de kluis van de slaapkamer voor een aanzienlijk bedrag aan sieraden en contant geld gestolen. Dit alles terwijl de vier zones van de alarminstallatie ingeschakeld waren. In de inloopkast en de slaapkamer bevonden zich geen alarmsensoren. De ingeslagen ruit bevatte geen alarm, maar was wel van gelaagd glas. De daders hebben gebruik gemaakt van een ladder uit de opengebroken schuur van de bestolene.

De beveiligingsinstallateur wordt aansprakelijk gesteld voor de schade ad € 190.000,00 die het gevolg zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, welke bestond in het niet adequaat beveiligen van de woning. De beveiliging had in ieder geval moeten zijn voorzien van alarm in de slaapkamer en de inloopkast en voorzien moeten zijn van een alarm bij de kluis.

De rechtbank oordeelde als volgt. Als blijkt dat de beveiligingsinstallateur tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, dan kan zij zich niet beroepen op de slotzinnen van de offerte, waarin aansprakelijkheid wordt uitgesloten. Doorslaggevend voor het oordeel van de rechter is dat de inbrekers de slaapkamer betrekkelijk ongehinderd hebben kunnen doorzoeken, waarbij zij de kluis aantroffen. Dat zou vermoedelijk niet zo zijn geweest wanneer een bewegingssensor in die ruimte was aangebracht, waardoor de inbraak gesignaleerd zou zijn.

Voor het oordeel of de beveiligingsinstallateur tekortgeschoten is, is doorslaggevend of de beveiligingsinstallateur vooraf op de hoogte was of behoorde te zijn van het voornemen van de klant om in de slaapkamerwand een kluis aan te brengen. De beveiligingsinstallateur stelt dit niet geweten te hebben. De klant stelt dat hij de beveiligingsinstallateur op de hoogte heeft gebracht voordat de beveiliging geïnstalleerd werd. De rechter houdt de zaak aan, zodat partijen bewijs van hun stellingen kunnen leveren.

 

Reactie NISeR:

Volgens de hoofdregel van het civiele bewijsrecht is het aan de klant om te bewijzen dat de beveiligingsinstallateur ten tijde van het uitvoeren van het beveiligingsplan bekend was, althans behoorde te zijn, met het gegeven dat in de slaapkamer op de eerste verdieping een kluis ingebouwd was of zou worden. Slaagt de klant niet in dit bewijs, dan is er geen sprake van de door klant gestelde tekortkoming van de beveiligingsinstallateur. Van haar kon immers niet verwacht worden dat zij rekening hield met de noodzaak van beveiliging van een ruimte die een kluis bevatte, als zij niet behoorde te weten dat er zich ergens een kluis bevond. Slaagt de klant niet in zijn bewijs dan is ook de grond aan het door hem gestelde onrechtmatig handelen van de beveiligingsinstallateur komen te ontvallen. Slaagt de klant echter in het bewijs, dan is er sprake van een tekortkoming aan de zijde van de beveiligingsinstallateur omdat er geen bijzondere maatregelen waren genomen om de ruimte waarin de kluis zich bevond te beveiligen. Maar dan zijn we er nog niet. De klant moet dan nog wel bewijzen dat de kluis is leeggehaald en dat zich daarin het door hem genoemde geldbedrag en de sieraden bevonden. Dit staat op grond van de aangifte, immers een eenzijdige verklaring van de klant niet zondermeer vast. Aankoopbewijzen sec zijn niet voldoende. Die bewijzen niet meer dan dit woord zegt: de aankoop bewijzen. Een taxatierapport waaruit blijkt dat de sieraden zich in de woning bevonden zou al grotere zekerheid bieden, maar die moet dan wel overgelegd worden.

Dat wel vaker iets mis gaat met alarminstallaties bewijst een vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 15 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1071. In die zaak verweet de rechter een beveiligingsbedrijf dat die haar personeel onvoldoende had geïnstrueerd en gecontroleerd over de correcte uitvoering van de beveiligingstaken, waaronder het gebruik van de alarminstallatie. Ik verwijs voor deze zaak www.rechtspraak.nl

-------------------------------------- 

Mystery guest legt falen medewerker bloot

Centrale Raad van Beroep, 16 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:191

In opdracht van een gemeente werd door een recherchebureau een mystery guest ingezet. Deze presenteerde als klant die haar parkeerkaartje had verloren. De werknemer van de Dienst Parkeergebouwen bood uit eigen beweging aan het probleem van de klant op te lossen door de slagboom voor haar te openen tegen een contante betaling van € 8. Hij heeft niet alleen de slagboom van het parkeerterrein voor een te laag bedrag geopend, maar bovendien dat geld achtergehouden en zichzelf bevoordeeld. Dit was in strijd met de gedragsregels en dit plichtsverzuim leverde hem onvoorwaardelijk ontslag op.

Bij de rechter vocht hij zijn ontslag aan door te stellen dat de uitkomsten van het onderzoek niet tegen hem mochten worden gebruikt. Het inzetten van een mystery guest was ongeoorloofd nu er geen concrete verdenking tegen hem was en omdat met een minder ingrijpend onderzoeksmiddel had kunnen worden volstaan. De Centrale Raad van Beroep volgt de ontslagen werknemer niet in dit betoog en acht de gekozen onderzoeksmethode toelaatbaar. De Centrale Raad van Beroep stelt dat zich meermalen onregelmatigheden hebben voorgedaan en dat ook meermalen schriftelijke waarschuwingen zijn uitgegaan naar de medewerkers met publiekfuncties in parkeergarages en parkeerterreinen. Kort voordat de medewerker het hem verweten plichtsverzuim pleegde, waren de betrokken medewerkers gewaarschuwd dat mystery guests zouden worden ingezet. Gelet op het belang dat op het spel stond om de steeds terugkerende fraude door medewerkers tegen te gaan, werd dit onderzoeksmiddel niet in strijd geacht met het proportionaliteitsbeginsel.

Reactie NISeR:

De opsomming van onderzoeksmethoden in de Privacygedragscode Particulier Onderzoekers van de Nederlandse Veiligheidsbranche is niet limitatief van aard en ook andere onderzoeksmethoden kunnen worden ingezet (zie par. 7.1 PPO). Bij de inzet van onderzoeksmethoden gaat het erom of de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht worden genomen.

----------------------------------

Wanneer is nog sprake van heterdaad?

Hoge Raad, 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:100

Naar aanleiding van een aangifte op 6 februari 2009 om 19.05 uur van een strafbaar feit dat kort daarvoor (rond 18.55 uur) zou zijn gepleegd besloot de politie om de verdachte thuis aan te houden. Zij hebben om 20.05 uur de woning van de verdachte betreden en waren in het bezit van een machtiging binnentreden van de hulpofficier van justitie. In de woning werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. De advocaat betoogde ter terechtzitting dat de politie onrechtmatig was binnengetreden in de woning van de verdachte, omdat op het moment van het betreden van de woning geen sprake meer was van heterdaad. Dat zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting, hetgeen zou moeten leiden tot vrijspraak. De rechtbank en het hof vonden dit tijdsverloop niet onbegrijpelijk, zeker in het licht van het vrijwel onafgebroken verrichten van opsporingshandelingen. Nadat de aangever (vrijwel) onmiddellijk na het strafbare feit naar het politiebureau is gegaan, is de aangifte in een proces-verbaal opgenomen, is een machtiging binnentreden gevraagd en verkregen en hebben de opsporingsambtenaren zich begeven naar de woning van de verdachte. Nadat de verdachte de deur niet opende, hebben de verbalisanten met behulp van een sleutelmaker de voordeur doen openen en zijn zij rond 20.05 uur binnengetreden. Dit wordt aangemerkt als “kort” na de ontdekking van het feit en daarmee was de aanhouding rechtmatig. De Hoge Raad is het hiermee eens.

 

Reactie NISeR

De politie is opgetreden op grond van art. 53 juncto art. 55 WvSv. De vraag of sprake is van een ontdekking op heterdaad is relevant voor het bepalen van de reikwijdte van strafvorderlijke bevoegdheden. De wetgever heeft ten aanzien van verschillende dwangmiddelen een ruimere toepassing mogelijk gemaakt in geval sprake is van een ontdekking op heterdaad. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat in geval van heterdaad de kans op een feitelijke dwaling klein is en de mogelijkheid om bewijsmateriaal te vergaren groot. De wetgever heeft ervan afgezien een tijdsspanne in de wet op te nemen waarna niet langer sprake is van een ontdekking op heterdaad. Daarmee is het invullen van de grenzen overgelaten aan de rechtspraktijk aan de hand van de vraag of in de omstandigheden van het geval nog sprake is van “kort na het feit dier ontdekking” in de zin van art. 128, tweede lid, WvSv.

Uit de rechtspraak volgt dat het tijdsverloop en de omstandigheid dat vrijwel onafgebroken opsporingshandelingen hebben plaatsgevonden doorslaggevend zijn bij de beoordeling of sprake is van een ontdekking op heterdaad. Naarmate er meer tijd is verstreken tussen het ontdekken van het feit en de toepassing van een dwangmiddel, worden er hogere eisen gesteld aan het vrijwel onafgebroken treffen van de nodige maatregelen in het kader van de waarheidsvinding.

--------------------------------------

Schuldbekentenis nietig verklaard

Rechtbank Midden Nederland, 4 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5695

Op basis van een intern onderzoek werd een jonge werkneemster door haar werkgever (grootwinkelbedrijf) geconfronteerd met het feit dat zij goederen had verduisterd. Tijdens het interview bekende zij de verduistering en ondertekende een schuldbekentenis voor een bedrag van € 11.750,--. Voor de verduistering is zij door de politierechter strafrechtelijk veroordeeld. De werkgever spande vervolgens een civiele procedure aan, opdat de rechter haar zou veroordelen tot betaling van haar schuld. De werkneemster (ten tijde van het voorval 16 jaar) betwistte niet alleen de juistheid van de inhoud van de schuldbekentenis maar stelde ook dat zij tijdens het gesprek ernstig onder druk gezet was. Als gevolg daarvan kan niet gesproken worden van wilsovereenstemming, zodat de schuldbekentenis nietig was.

De rechter was het met haar eens omdat zij:

-     Niet juist en volledig was geïnformeerd over de gevolgen van het ondertekenen van de schuldbekentenis;

-     en niet de gelegenheid was geboden de consequenties van het tekenen rustig te overdenken en zo nodig juridisch advies in te winnen.

Hierbij speelde mee dat zij niet gewaarschuwd was dat een gesprek zou plaatsvinden, niet was ingelicht over het onderwerp van gesprek en zich in een benarde positie bevond omdat zij met de verduisteringen werd geconfronteerd.

Aangezien niet in geding was dat zij goederen verduisterd had en daarvoor schadeplichtig was kwam de rechter tot een schatting van het schadebedrag op basis van camerabeelden en haar verklaring ter zitting. De schade werd geschat op € 4.500.

Omdat zij bij het aangaan van haar arbeidsovereenkomst een dervingsverklaring ondertekend had waarin was opgenomen: ‘Het gefraudeerde bedrag wordt (…) teruggevorderd. Hetzelfde geldt voor de gemaakte onderzoekskosten, waarvoor in ieder geval een bedrag van € 500,- bij de medewerker in rekening wordt gebracht.’, wees de rechter ook dat bedrag toe. In totaal diende zij derhalve een bedrag te betalen van € 5.000,-- aan de werkgever te vergoeden.

 

Reactie NISeR

Met de huidige economische crisis is fraude domweg te duur om niet tegen op te treden. En het is al helemaal niet handig om geleden schade niet te verhalen. Door schade te verhalen geven organisaties een duidelijk signaal af dat fraude niet getolereerd wordt. Een fraudeur pleegt een onrechtmatige daad en hij is volgens ons Burgerlijk Wetboek verplicht de schade te vergoeden. Een schuldbekentenis levert slechts dwingend bewijs op, als de schuldbekentenis met de hand is geschreven of als in de schuldbekentenis een goedkeuring staat vermeld die de geldsom voluit, handgeschreven en in letters vermeldt (het zogenaamde “goedschrift”, wat betekent dat degene die het geldbedrag verschuldigd is in zijn eigen handschrift een geschreven regel moet plaatsen, waarin het bedrag voluit in letters wordt geschreven. Aan bovenvermelde zaak was aan die eisen voldaan. Om te voorkomen dat een vaststellingsovereenkomst respectievelijk schuldbekentenis wordt vernietigd omdat deze tot stand gekomen is onder zodanige omstandigheden dat gesproken kan worden van misbruik van omstandigheden dient de werkgever zorgvuldig te werk te gaan.

Van misbruik van omstandigheden is sprake indien (i) de werkgever weet of had moeten begrijpen dat  de werknemer door bijzondere omstandigheden (zoals bijvoorbeeld afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid) bewogen is tot het instemmen met  de schuldbekentenis en (ii) dat de werkgever (desalniettemin) de instemming van de werknemer bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen de werkgever daarvan had behoren te weerhouden. Wat de werkgever moet doen staat achter de twee aandachtstreepjes in de casus.

----------------------------- 

Ontslag op staande voet: Wie stelt moet bewijzen

 

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4577

 

Omdat op twee verschillende tijdstippen onverklaarbare kasverschillen zijn geconstateerd, plaatste de werkgever een camera in het kantoorgebouw waar de financiële administratie is gehuisvest. Op de opnames van deze camera van zaterdag 3 november 2012, is de werknemer in beeld. Zij werd uitgenodigd voor een gesprek. In dat gesprek heeft de werknemer erkend dat zij een geldkistje uit de lade van een bureau heeft gepakt en na opening dat vervolgens na korte tijd weer heeft terug gezet. Ook gaf zij toe zich eerder meerdere malen aan verduistering dan wel diefstal te hebben schuldig gemaakt van kasgelden en cadeaubonnen. Zij werd op staande voet ontslagen wegens het wegnemen van kasgelden. De werkgever deed aangifte bij de politie.

De werknemer riep vervolgens de nietigheid in en trok haar bekentenis in (door deze buitengerechtelijk te vernietigen wegens misbruik van omstandigheden). De politie had inmiddels laten weten geen stappen te zullen ondernemen wegens gebrek aan bewijs. De werknemer vroeg bij wege van voorlopige voorziening om doorbetaling van haar loon en de kantonrechter wees die vordering toe, nu er door het intrekken van de bekentenis geen bewijs was voor de gemaakte verwijten en daarmee voor het bestaan van een dringende reden. Er waren op 3 november 2012 ook geen kasverschillen geconstateerd door de werkgever. Onder deze omstandigheden zou naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het ontslag in een bodemprocedure geen stand houden. De werkgever tekende hoger beroep aan bij het Gerechtshof.

Het Gerechtshof stelde vast:

- dat zich bij de stukken van de werknemer afkomstige facebook-/sms-berichten aan een collega (10 november 2012) en haar baas [baas] (13 november 2012) zijn gevoegd, waarin zij melding maakt van het feit dat zij onjuist heeft gehandeld.

- dat niet betwist is dat zij aan haar partner nog op de middag van het ontslag heeft toegegeven dat zij (eerder) gelden en cadeaucheques heeft ontvreemd

- terwijl bovendien door de werknemer een bedrag van € 1.055,35 is terugbetaald aan de werkgever.

 

Naar het voorlopig oordeel van het hof is er op grond van deze feiten en omstandigheden voorshands maar één conclusie mogelijk, namelijk dat de werknemer op meerdere momenten gelden en goederen toebehorend aan de werkgever heeft gestolen dan wel verduisterd. Een dergelijke gedraging vormt een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW. Hetgeen aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd is voorshands in voldoende mate komen vast te staan. Voor wat betreft haar handelen op 3 november 2012 (toegang tot het pand door het alarmsysteem uit te schakelen, het gericht afgaan op het geldkistje en dat kennelijk openen) heeft zij ook geen redelijke andere verklaring gegeven.

 

Reactie NISeR:

Bij betwisting van het bestaan van een dringende reden is het aan degene die zich op die dringende reden beroept de dringende reden te bewijzen. Dat betekent in dit geval dat de werkgever de door haar gestelde dringende reden in de vorm van het wegnemen van kasgelden door de werknemer zal dienen te bewijzen. Slaagt zij daar niet in dan komt de werknemer op grond van artikel 6 lid 1 BBA een beroep toe op de vernietigbaarheid van de opzegging en kan zij tevens aanspraak maken op doorbetaling van loon. Deze zaak laat zien dat de rol van social media steeds belangrijker wordt. Voor werknemers geldt: wees voorzichtig met wat je met anderen deelt via social media. Voor werkgevers geldt: betrek de social media in het onderzoek. Het gebruik van dit soort gegevens in een juridische procedure is rechtmatig omdat de werknemer de gegevens zelf heeft gedeeld met anderen via een voor een ieder toegankelijk medium.

--------------------------------------

Schadeverhaal op werknemer wegens bewust roekeloos handelen

 

Gerechtshof Amsterdam 26 februari 2013, 200.087.987/01, LJN: BZ5653

 

In een recente zaak vorderde de werkgever schadevergoeding van een (ontslagen) werknemer omdat hij bewust roekeloos heeft gehandeld. De werkgever was van mening dat hij zijn verplichtingen als bedrijfsleider grovelijk heeft veronachtzaamd door, toen hij alleen in de winkel was, vijf sealbags met een totale inhoud van € 22.600,= uit de kluis te halen en op een doos in het kantoor te leggen en door daarna klanten te gaan helpen zonder het kantoor af te sluiten. Een onderzoek door een particulier recherchebureau bracht aan het licht dat hij ruim drie maanden lang heeft getracht te verhullen dat hij de sealbags was kwijtgeraakt door steeds met de nieuwe opbrengst oude sealbags te vullen. Hij werd op staande voet ontslagen. Zowel de kantonrechter waar de zaak in eerste instantie diende als het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep waren van mening dat de gedragingen van de bedrijfsleider als bewust roekeloos konden worden gekwalificeerd. Van een bedrijfsleider mag zonder meer mogen verwacht “dat hij niet de buitengewoon onzorgvuldige handeling verrichtte door vijf sealbags met een aanzienlijke geldinhoud buiten de kluis te laten en deze verder onbewaakt in het niet door hem afgesloten kantoor achter te laten. Die handelwijze is niet aan te merken als een verminderde oplettendheid of onvoorzichtigheid die van een werknemer onder omstandigheden geaccepteerd kan worden.”

Van bewuste roekeloosheid was volgens het gerechtshof sprake omdat door de werknemer geen omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zijn aandacht zodanig afgeleid was geweest en/of dat hij om andere redenen niet ten volle heeft gerealiseerd dat de aanzienlijke kans bestond dat de geldzakken door daartoe onbevoegden zouden worden weggenomen. Hij werd niet alleen veroordeeld tot het vergoeden van de inhoud van de sealbags, maar ook het vergoeden van de kosten van het ingeschakelde recherchebureau en tot de kosten van de werkgever wegens intern verloren tijd.

 

Reactie NISeR

De werkgever heeft slechts beperkte verhaalsmogelijkheden (regres) op de werknemer. De gedachte is dat er op het werk zo veel mis kan gaan dat het niet aangaat de werknemer aan de strikte toets van iedere "tekortko­ming" te houden. Waar gewerkt wordt worden fouten gemaakt. (art. 6:170 lid 3 en art. 7:661 BW). Deze hoofdregel vervalt indien de schade is ontstaan door opzet of bewuste roekeloos­heid. Van bewuste roekeloosheid is sprake indien een werknemer in ernstige mate zijn boekje te buiten is gegaan. Hier ligt een belangrijk aandachtspunt voor de (bedrijfs)beveiliging. Zij zal oog moeten hebben op feiten of omstandigheden  waardoor kan worden vastgesteld dat de schade opzettelijk of door bewuste roekeloos­heid werd veroorzaakt. Van belang is in dat kader in hoeverre dwingende instructies van de werkgever door de ondergeschikte zijn genegeerd. En of hij hierop bij herhaling is aangesproken. Schade door diefstal door personeel is veelal ook niet verzekerd. De polisvoorwaarden van de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering sluit de dekking van schade door opzettelijk handelen of nalaten uitdrukkelijk uit. De beperking van de verhaalbaarheid van ondergeschikten voor toegebrachte schade neemt niet weg dat de werkgever andere sancties, zoals discipli­naire maatregelen en ontslag, tegen hem kan aanwenden op grond van zijn misdragingen.

-------------------------------------------------------------

Privaat onderzoek, publieke follow up: Bewijskracht POB-rapport in rechtszaken

Rechtbank Groningen 1 maart 2013, 18/650371-12. LJN: BZ2818

Feiten

Verdachte heeft gedurende ongeveer acht jaar in verschillende functies bij de gemeenten Winschoten en/of Oldambt eigenmachtig de hoogte van zijn salaris bepaald en aan zichzelf doen uitbetalen, valse facturen opgemaakt en de betaling daarvan op zijn eigen bankrekening laten plaatsvinden, kasopnamen verricht en vakantiereizen gemaakt deels op kosten van de gemeenschap en dagafschriften van de bank vervalst. Daarmee heeft verdachte zich ten koste van de financiële middelen van de gemeente(n) Winschoten en Oldambt en dus met gemeenschapsgeld, verrijkt. Het onderzoek naar de feiten is uitgevoerd door Deloitte Forensic & Dispute Services  en nadien doorde politie slechts “dunnetjes” overgedaan.

 

Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte moet worden vrijgesproken. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat op grond van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) het rapport van Deloitte Forensic & Dispute Services (hierna: het rapport) van het bewijs moet worden uitgesloten, nu bij de totstandkoming van dit rapport allerlei strafrechtelijke waarborgen niet in acht zijn genomen. De raadsman heeft er hierbij op gewezen dat in het rapport expliciet is vermeld dat het rapport niet bedoeld en mogelijk ook niet geschikt is voor enig ander gebruik dan ten behoeve van de algemeen directeur van NV Publiq. Nu de verklaringen die verdachte bij de politie heeft afgelegd grotendeels zijn gebaseerd op het rapport, kunnen ook deze verklaringen niet voor het bewijs worden gebruikt en de resterende bewijsmiddelen zijn onvoldoende om tot een bewezenverklaring te komen, aldus de raadsman.

 

Beoordeling
Ten aanzien van het verweer van de raadsman dat het rapport van Deloitte van het bewijs moet worden uitgesloten, overweegt de rechtbank allereerst dat het onderzoek door Deloitte niet als een voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv kan worden aangemerkt, nu het hier niet een strafrechtelijk onderzoek, maar een particulier onderzoek in opdracht van de gemeente Oldambt betreft. Het stond de gemeente vrij om aan Deloitte opdracht tot een dergelijk onderzoek te geven. Verdachte heeft vrijwillig aan dit onderzoek meegewerkt en heeft bovendien bij de politie, nadat hem de cautie was gegeven en hij in de gelegenheid was gesteld een raadsman te consulteren, eveneens een (op de meeste onderdelen) bekennende verklaring afgelegd. Ook ter terechtzitting heeft verdachte de ten laste gelegde feiten grotendeels bekend. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het rapport van Deloitte als een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid onder 5 Sv, voor het bewijs kan worden gebruikt.
De rechtbank verwerpt derhalve het verweer.

 

Reactie NISeR

Op 1 mei 2012 is de Nederlandse Veiligheidsbranche een pilot samenwerking horizontale fraude gestart. Het gaat om samenwerking tussen particuliere onderzoeksbureaus, het openbaar ministerie (OM) en de politie. Doel van de pilot is verbetering van de bestrijding van horizontale fraude. De proef loopt in vier regio's met gecertificeerde onderzoeksbureaus aangesloten bij de Nederlandse Veiligheidsbranche. De pilot duurt een jaar, daarna volgt een evaluatie. In de pilot gaan particuliere onderzoeksbureaus bij onderzoek naar fraude - na instemming van de opdrachtgever - vroegtijdig naar de politie om af te spreken aan welke voorwaarden hun onderzoeksdossiers moeten voldoen. Als deze dossiers vanuit het oogpunt van de rechtshandhaving in orde zijn, kunnen zaken na afronding van het particuliere onderzoek gemakkelijk worden opgevolgd en gebruikt door de politie.Bovengenoemde zaak is een mooi voorbeeld van een zaak waarin al het voorwerk is gedaan door particulier onderzoekers en de bevindingen eenvoudig zijn overgenomen door de politie, zodat de politie het onderzoek niet geheel opnieuw hoefde uit te voeren.

--------------------------------------------- 

Schorsing zonder betaling?

Sector kanton Rechtbank Breda  16 januari 2013, 749042 cv 12-8764, LJN: LJN: BY8467

 

Feiten

Werknemer is op 21 mei 2012 aangehouden en in voorlopige hechtenis genomen wegens verdenking van (het al dan niet tezamen met anderen medeplegen van) oplichting, verduistering, witwassen, als bestuurder meewerken aan verboden transacties en omkoping van andere dan ambtenaren.

Werknemer werd ervan verdacht geld te hebben verdiend aan onroerend goed transacties voor Laurentius (bedrijf werkgever, waarvan werknemer directeur was) en dit (gedeeltelijk) voor zichzelf te hebben behouden.

Justitie heeft een koffer met € 700.00,00 aan contant geld gevonden waarvan werknemer heeft verklaard dat deze van hem is.

Op 22 mei 2012 heeft Laurentius schriftelijk aan werknemer bericht dat haar raad van commissarissen hem op 21 mei 2012 heeft geschorst zonder doorbetaling van loon in verband met zijn aanhouding en inverzekeringstelling vanwege de verdenking wegens misdrijf.

Per 23 juni 2012 is de voorlopige hechtenis geschorst onder de voorwaarden dat de werknemer zich beschikbaar zou houden voor het onderzoek van het Openbaar Ministerie en geen contact zou hebben met twee werknemers van het bedrijf.

Op 17 juli 2012 heeft werkgever aan werknemer bericht dat de schorsing gehandhaafd blijft en dat zij een intern onderzoek zal instellen naar de financiële gang van zaken bij projecten waarbij hij betrokken is geweest.

De werknemer vordert om werkgever bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en te veroordelen diens loon door te betalen zolang de arbeidsovereenkomst loopt.

 

Wettelijk kader

In artikel 7:628 BW is bepaald dat de werknemer die de bedongen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, zijn recht op loon behoudt.

Kortom: Een schorsing of non-actiefstelling komt in beginsel voor rekening van de werkgever, zodat deze het loon moet doorbetalen.

 

Oordeel kantonrechter

Gelet op:

-  de verdenking jegens werknemer

-  en de schade en onrust die dat tot gevolg heeft gehad

-  alsmede gelet op de omstandigheid dat de werknemer geen openheid van zaken heeft gegeven over projecten en transacties, alsmede het gevonden geld

is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om de gevolgen van de schorsing voor rekening van de werkgever te laten komen.

Dit had tot gevolg dat de werkgever niet gehouden was tot betaling van het loon gedurende de schorsing.

 

Reactie NISeR

Het principe is geen arbeid geen loon. Artikel 7:628 BW verplicht de werkgever toch loon te betalen ook al is geen arbeid verricht (loondoorbetalingsverplichting). Een werkgever mag zich tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst niet onttrekken aan de verplichting tot betaling van loon, ook niet wanneer het gedrag van de werknemer een gegronde reden voor de schorsing geeft. Een schorsing of non-actiefstelling komt derhalve in beginsel voor rekening van de werkgever, zodat deze het loon moet doorbetalen (HR 21 maart 2003, JAR 2003/91).

Dit lijkt ook logisch omdat anders het gevaar bestaat dat de werkgever zich eenzijdig aan de verplichting tot loondoorbetaling kan onttrekken. De werkgever zou immers dan de mogelijkheid worden geboden om hetzelfde effect te bereiken als ontslag op staande voet, namelijk de werknemer onbeperkt schorsen met inhouding van loon. De werkgever is krachtens artikel 7:627 BW echter niet verplicht om het loon door te betalen indien de werknemer geen arbeid kan verrichten door het uitzitten van een gevangenisstraf. Een schorsing of non-actiefstelling door de werkgever leidt niet in alle situaties direct tot loondoorbetaling. Zo werd in 2005 een werknemer op non-actief gesteld wegens de onthouding van een vereiste verklaring voor het verrichten van arbeid. De werknemer was betrokken geweest bij een vechtpartij, hetgeen voldoende grond vormde om de vereiste verklaring van betrouwbaarheid niet te verlenen. Werknemer werkte als alarminstallateur waarvoor een verklaring van betrouwbaarheid vereist is conform de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en recherchebureaus. Hoewel de werknemer loondoorbetaling vorderde, was de kantonrechter in Delft van mening dat het arrest van de Hoge Raad uit 21 maart 2003 niet van toepassing was. De werknemer kan immers niet werken als gevolg van een wettelijke belemmering die is ontstaan door het handelen van de werknemer. De oorzaak van het niet werken door de werknemer moet in deze situatie dus niet worden gezocht in de non-actiefstelling (Kantonrechter Delft 15 december 2005, RAR 2006, 33). 

De beschreven situatie van Laurentius vormt  een uitzondering op de regel, daar het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om de gevolgen van de schorsing in dit geval voor rekening van de werkgever te laten komen. Voor arbeidsrechtjuristen en fraudeonderzoekers is dit een aardige uitspraak om naar analogie toe te passen als een werknemer het echt te bont gemaakt heeft.

----------------------------------------- 

Vrijwillige afgifte van camerabeelden zijn voor politie rechtmatig verkregen bewijs

Hoge Raad 27 november 2012, nummer, 11/00490, LJN: BY0215

Feiten

Naar aanleiding van een inbraak in een studentenflat zijn bewakingsbeelden op het politiebureau bezorgd op basis waarvan de verdachte geïdentificeerd kon worden.

Verweer

De advocaat van de verdachte was van mening dat de camerabeelden niet voor het onderzoek in deze zaak mochten worden gebruikt nu voor de rechtmatige verkrijging van dat beeldmateriaal voor een strafzaak een vordering ex art.126nd van het Wetboek van Strafvordering vereist is. De beelden dienden voor het bewijs te worden uitgesloten. Volgens de advocaat betekent dit ook dat de resultaten van de fotoconfrontatie dienen te worden uitgesloten omdat de foto van de verdachte niet in de selectie zou zijn opgenomen als de verdachte niet reeds op de bewakingsbeelden zou zijn gezien. 

Oordeel

Geheel in lijn met haar eerdere jurisprudentie (LJN BL7688) antwoorde de Hoge Raad dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat het gesloten stelsel van de wettelijke regeling omtrent het vorderen van gegevens (waarvan art. 126nd Sv deel uitmaakt) er niet aan in de weg staat dat de politieambtenaar gegevens die onder het bereik van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wpb) vallen en door een derde uit eigen beweging worden afgegeven, in ontvangst neemt en gebruikt. De vrijwillige verstrekking van deze gegevens aan politie en justitie is de derde toegestaan op grond van art. 43 aanhef en onder b in samenhang met art. 9 van de Wbp. Heeft deze afgifte op deze grondslag plaatsgevonden, dan staat het de politieambtenaar vrij om van die gegevens gebruik te maken. Het verweer van de raadsman werd verworpen.

 

Meer lezen? Zie het tabblad “Beeld en geluid” van het themadossier “Omgaan met de overheid".

---------------------------------------------------------------

Visitatie door horecabeveiliger onrechtmatig?

Hoge Raad 11 april 2012, nummer 10/02406, LJN: BU7636

De feiten

Een horecagelegenheid in Hengelo (o) is voorzien van camera’s en de beelden kunnen live worden gevolgd door de portiers via een televisiescherm bij de ingang van het pand. Naar aanleiding van signalen van mogelijk drugsgebruik op de toiletten heeft een horecabeveiliger een bezoeker preventief aan diens kleding gefouilleerd op mogelijk drugsbezit. Deze horecabeveiliger stond via een portofoon in verbinding met zijn collega bij de ingang, waar zich op dat moment ook twee hoofdagenten bevonden.

De hoofdagenten waren er getuige van dat via de portofoon werd doorgegeven dat de fouillerende horecabeveiliger een kogel had aangetroffen in de broekzak van één van de bezoekers en dat hij de bezoeker mee zou nemen naar buiten aan de zijde van de nooduitgang. De hoofdagenten zijn toen ook naar de nooduitgang gelopen. Daar werd de bezoeker door de portier aan de hoofdagenten overgedragen. Toen de horecabeveiliger de onderkant van de trui van de verdachte iets omdraaide werd de kolf van een vuurwapen zichtbaar. De hoofdagenten hebben de verdachte vervolgens aangehouden, aan de kleding onderzocht en het vuurwapen in beslag genomen.

Het verweer ter terechtzitting

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting bij het Gerechtshof Arnhem aangevoerd dat de fouillering van verdachte door de portiers van de horecagelegenheid onrechtmatig is geweest, wat zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat op het handelen van de portiers de strafvorderlijke regels van de Opiumwet van toepassing waren, zodat voor het onderzoek aan de kleding sprake moest zijn van ernstige bezwaren (toevoeging Olijslager: en het onderzoek door opsporingsambtenaren had moeten worden uitgevoerd). De raadsman van de verdachte is niet onder de indruk van de kennelijke taakverdeling tussen de politie en de portiers, inhoudende dat de portiers ingrijpen wanneer er binnen de horecagelegenheid iets gebeurt en dat de politie optreedt als er buiten iets gebeurt. Burgers mogen niet de dupe worden van deze taakverdeling.

 

Oordeel van het Gerechtshof door de Hoge Raad bekrachtigd

Het Gerechtshof sluit niet uit dat de rechter op grond van de bijzondere omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat een fouillering die is verricht door een daarmee belaste particulier, een zodanige schending vormt van een (belangrijk) strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat het resultaat daarvan niet kan meewerken tot het bewijs. Daarvan kan sprake zijn indien overheidsdienaren op enigerlei wijze direct of indirect betrokken zijn bij het gewraakte optreden van die particulier of op enige andere wijze diens gedrag hebben geïnitieerd of gefaciliteerd.

Op basis van de stukken in het strafdossier concludeert het Gerechtshof dat de politie en/of het Openbaar Ministerie niet betrokken zijn geweest bij de fouillering door de portier of die fouillering op andere wijze hebben geïnitieerd of gefaciliteerd. Op grond daarvan wordt het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs verworpen.

Reactie NISeR 

Het onderzoek aan de kleding bij aangehouden verdachten is voorbehouden aan opsporings­ambtenaren. Een beveiligingsmedewerker - niet-opsporingsambtenaar- heeft geen bevoegd­heid om een verdachte aan de kleding (en aan lichaam) te onderzoeken. Ten aanzien van werknemers en bezoekers van bedrijven of festivals hebben (bedrijfs)beveiligingfunkti­o­narissen ruimere bevoegdheden. Deze bevoegdheden worden evenwel niet ontleend aan het Wetboek van Strafvordering, maar aan het Burgerlijk Wetboek. Via maatregelen in het belang van de orde in de onderneming of toegangsvoorwaarden bij het betreden van het bedrijfs- of festivalterrein worden werknemers en bezoekers gebonden om mee te werken aan redelijke maatregelen van de zijde van de rechthebbende, waaronder visitatie. Deze ordevoorschriften - huisregels -vinden hun rechtvaardi­ging in het recht van een ieder om zijn eigen­dom te beschermen tegen ongeoor­loofde inbreuken.

De huisregels van de horecagelegenheid uit de casus bevonden zich niet in het dossier. De rechter kan als gevolg daarvan niet vaststellen wat in de huisregels staat vermeld, laat staan dat de rechter kan vaststellen dat het optreden van de portiers heeft plaatsgevonden op grond van de huisregels. Voor de praktijk is het wellicht een tip om deze huisregels aan de politie te verstrekken zodat deze bij het proces-verbaal kunnen worden gevoegd. Dat voorkomt misverstanden op de terechtzitting.

Zie ook het thema bedrijfsbeveiliging voor meer informatie over visitatie.

----------------------------------------------------------------

De politie gaat op haar strepen staan

Rechtbank Zutphen, 13 maart 2012 , 127899 / KG ZA 12-24, LJN: BV8590

In de Wet particuliere beveiligingsbedrijven en recherchebureaus pbr zijn - in tegenstelling tot uniformen - geen bepalingen opgenomen over de striping van voertuigen van particuliere beveiligingsbedrijven. Dat neemt niet weg dat het beveiligingsbedrijven vrij staat de striping te kiezen die zij willen. Soms gaat de politie op haar strepen staan

Op 13 maart 2012 besliste de rechter in Zutphen dat de blauw-gele Striping op zes voertuigen van Globe Security verwijderd moeten worden omdat de auto’s daarmee teveel lijken op politieauto’s. En dat is in strijd met het auteursrecht van de Staat op huisstijl van (o.a.) de politie.

De Staat heeft in 1992 een extern bureau opdracht gegeven om een huisstijl te ontwikkelen voor de politie, betrekking hebbende op onder meer drukwerk, kleding en voertuigen. Informatie met betrekking tot de ontwikkelde huisstijl is te raadplegen op de website www.politiestriping.nl . Het bureau dat de huisstijl heeft ontworpen, heeft de auteursrechten op de diverse ontwerpen overgedragen aan de Staat, die deze auteursrechten heeft voorbehouden in de zin van artikel 15b van de Auteurswet.

Eén van de ontwerpen betreffende de huisstijl van de politie is een op de zijkanten en voor- en achterzijde van de politievoertuigen onder een hoek van 40° diagonaal aangebrachte tweekleurige striping, bestaande uit fluorescerend rood/oranje strepen en blauwe strepen die in het donker reflecteren. Een ander ontwerp betreft een op de zijkanten en voor- en achterzijde van de ondersteunende auto's onder een hoek van 40° diagonaal aangebrachte striping, bestaande uit blauwe strepen. Deze huisstijl zal hierna de politie-striping worden genoemd.

In augustus 2009 heeft de Staat aan Globe Holding medegedeeld dat zij met de striping inbreuk maakt op het auteursrecht van de Staat en Globe Holding gesommeerd het gebruik van de striping binnen een maand te staken. De Staat is men mening dat de striping zoveel lijkt op de politiestriping dat daardoor verwarring bij het publiek kan ontstaan en dat dit afbreuk kan doen aan de optimale herkenbaarheid van de politie.

Het verweer van GlobeSecurity dat hun voertuigen niet lijken op politievoertuigen omdat de gebruikte kleuren afwijken en op de zijkanten en achterkant van haar voertuigen bovendien haar bedrijfslogo staat vermeld mocht niet baten. De rechter is van mening dat het publiek de betrekkelijk kleine verschillen tussen beide stripings niet zal opmerken, zodat er gevaar voor verwarring te duchten valt. Het feit dat de kleuren zoals gebruikt door Globe Security – geel met blauw – afwijken van de kleuren zoals gebruikt door de Staat – rood/oranje met blauw – en daarnaast het logo van Globe op de voertuigen is afgebeeld, doet niet af aan nabootsing van de politie-striping en het bestaan van verwarringsgevaar. Van het publiek kan immers niet worden verwacht dat het zo vertrouwd is met de kleuren die politievoertuigen voeren dat het deze afwijkingen terstond zal opmerken. Bovendien is gebleken dat bij andere overheidsdiensten soortgelijke huisstijlen – met inbegrip van stripings – worden gevoerd in andere kleuren dan die, welke de politie gebruikt.

Voor securitybedrijven is het oppassen geblazen: Op dit moment heeft de Staat circa 140 vergelijkbare zaken – in behandeling. In alle gevallen zal de Staat de gebruiker sommeren de stripings te verwijderen of aan te passen. Zij heeft aangegeven hard op te treden tegen schending van haar auteursrecht.

--------------------------------------------------------------

Bewijskracht van camerabeelden

Gerechtshof 's-Gravenhage 9 februari 2012, 22-006297-10, LJN: BV6334.

In toenemende mate worden camerabeelden in juridische procedures gebruikt als bewijs om standpunten te onderbouwen. Beeld en geluid als “real evidence” fungeert als kenbron waarop de rechter zijn beslissing baseert. Het bewijs steunt dan in belangrijke mate op de eigen waarneming van de rechter. De jurisprudentie leert dat de kwaliteit van de camerabeelden wel goed moet zijn wil het als overtuigend bewijs kunnen worden gebruikt. Daar ging het mis in deze zaak.

In deze zaak was sprake van een verdenking dat het de verdachte was die te Alphen aan den Rijn samen met een ander een bedrag van circa 20.000 euro had gestolen uit de stationskiosk, na daartoe te hebben ingebroken en de in de kiosk aanwezige kluis te hebben gekraakt. De ontkennende verdachte was herkend aan de hand van camerabeelden. Hij werd echter vrijgesproken.

Het Gerechtshof overweegt hieromtrent “dat met onvoldoende mate van zekerheid valt vast te stellen dat het de verdachte is die te zien is op de zich in het dossier bevindende camerastills van de stationskiosk.

Weliswaar menen opsporingsambtenaar X en de politierechter de persoon op die camerastills te herkennen als zijnde de verdachte, maar naar 's hofs oordeel komt - mede gelet op het feit dat van de persoon op die camerastills weinig uiterlijke details zichtbaar zijn - aan deze herkenningen onvoldoende overtuigende kracht toe.

Nu het dossier overigens onvoldoende steunbewijs bevat, is het hof - met de verdediging - van oordeel dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

-------------------------------------------------------------------------- 

Camerasysteem voldoen niet aan de verwachtingen  

 

Gerechtshof 's-Gravenhage 22 november 2011, 200.085.955/01, LJN: BU6788

In deze procedure procedeerde een leverancier van een camerasysteem in hoger beroep tegen de koper van een dergelijk camerasyssteem. De leverancier vorderde betaling van een factuur ten bedrage van bedrag van € 2.737,00, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente.

Tussen partijen staat het volgende vast:

-  De koper Café Hallo Scheveningen heeft aan verkoper kenbaar gemaakt dat het camerasysteem geïnstalleerd zou worden in een café, en dat het voor haar van belang was dat het systeem ook behoorlijk zou werken in de avond en 's nachts met discotheekverlichting.

-  Het geleverde camerasysteem was relatief goedkoop en verkoper heeft koper geadviseerd om duurdere en kwalitatief betere camera's en computer aan te schaffen

-  Hallo Scheveningen heeft niettemin bewust voor het goedkopere systeem gekozen.

De koper stelt zich op het standpunt dat zij niet is gehouden de voormelde factuur te voldoen, nu de leverancier niet heeft geleverd wat Hallo Scheveningen op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Kort gezegd stelt Hallo Scheveningen dat de beeldkwaliteit van de camera's, met name in de avond en nacht, dermate slecht is dat het systeem onbruikbaar is, alsmede dat de bijgeleverde computer erg traag is en regelmatig vastloopt. is wel bereid een redelijke vergoeding te betalen voor de in het café aangelegde bekabeling. Als tegenvordering vordert Hallo Scheveningen dat de koopovereenkomst gedeeltelijk ontbonden en dat de verkoper wordt veroordeeld om op zijn kosten de camera's en de computer uit het café van Hallo Scheveningen te verwijderen.

Voorafgaand aan deze procedure bij het Gerechtshof heeft de kantonrechter Hallo Scheveningen veroordeeld tot betaling aan de verkoper van een bedrag van € 500,00, als redelijke vergoeding voor de aangelegde bekabeling, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Voorts heeft de kantonrechter de tussen partijen gesloten overeenkomst ontbonden voor zover het de koop van de camera's en de bijbehorende computer betreft, en bepaald dat dde verkoper op zijn kosten deze zaken binnen twee maanden na betekening van het vonnis uit het café dient te verwijderen.

Het Gerechtshof stelt in hoger beroep vast dat de leverancier onvoldoende heeft weersproken dat:

-  de camerabeelden regelmatig van kleur naar zwart/wit verspringen en in de avond en nacht eigenlijk alleen maar zwart/wit worden weergeven.

-  op de zwart/wit beelden personen niet te herkennen zijn nu slechts een silhouet wordt weergegeven, waardoor zelfs zwarte kleding niet van witte kleding is te onderscheiden.

-  de bij het systeem geleverde computer (DVR) regelmatig vast loopt en inmiddels in het geheel niet meer wil opstarten.

Het Gerechtshof stelt dat de prijs van een gekochte zaak in het algemeen invloed heeft op hetgeen de koper daarvan mag verwachten, en de omstandigheid dat het een relatief goedkoop systeem betreft het vermoeden kan doen rijzen dat het niet geschikt is voor een slecht verlichte ruimte als een café.

Nu Hallo Scheveningen echter specifiek heeft aangegeven onder welke omstandigheden het camerasysteem moest werken wordt de koper in het gelijk gesteld. Het eerdere vonnis van de kantonrechter wordt bevestigd.

 ------------------------------------------------------------------------------ 

Bezwaar tegen aanwijzing van gebied waar vaste camera’s worden geplaatst

 

Rechtbank Zwolle 15 augustus 2011 , Awb 11/453,  LJN: BR6248

 

Ingevolge artikel B1.5 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2005 van de gemeente Almere kan de burgemeester overeenkomstig artikel 151c van de Gemeentewet besluiten tot plaatsing van vaste camera’s voor een bepaalde duur ten behoeve van het toezicht op een openbare plaats. Bij besluit van 30 maart 2010, gepubliceerd op 10 april 2010, heeft de burgemeester van Almere een gebied in Almere-Buiten aangewezen als gebied waar vaste camera’s worden geplaatst voor de periode van 15 mei 2010 tot en met 31 maart 2013.

Deze bevoegdheid wordt ontleend aan artikel 151c, eerste lid, van de Gemeentewet. Volgens dit artikel kan de raad bij verordening de burgemeester de bevoegdheid verlenen om, indien dat in het belang van de handhaving van de openbare orde noodzakelijk is, te besluiten tot plaatsing van vaste camera's voor een bepaalde duur ten behoeve van het toezicht op een openbare plaats als bedoeld in artikel 1 van de Wet openbare manifestaties en andere bij verordening aan te wijzen plaatsen die voor een ieder toegankelijk zijn. De burgemeester bepaalt de duur van de plaatsing en wijst de openbare plaats of plaatsen aan, met inachtneming van hetgeen daaromtrent in de verordening is bepaald.

 

Wie kan bezwaar maken?
Eiser heeft tegen dit besluit van de burgemeester bezwaar gemaakt. Hij voelt zich in zijn privacy aangetast omdat hij op gezette tijden door het aangewezen gebied loopt. In de rechtszaak ging het om de vraag of betrokkene belanghebbende is bij het besluit. Alleen voor een “belanghebbende’ staat bezwaar en beroep open.

Wil men als belanghebbende kunnen worden aangemerkt, dan moet het bij het besluit betrokken belang iets zijn waardoor men zich onderscheidt van willekeurige anderen. De parlementaire geschiedenis noemt in dit verband de eigenaren van panden gelegen in het gebied waar de camera’s worden geplaatst en degenen die in zo’n pand wonen of werken of anderszins regelmatige bezoekers van zo’n pand zijn. In de jurisprudentie is nog toegevoegd “zij, die genoopt zijn duurzaam op gezette tijden in het gebied te verblijven”.

 

Oordeel rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat niet iedere regelmatige bezoeker van het gebied belanghebbende is bij het plaatsingsbesluit. Eiser heeft niet gesteld dat hij in het betreffende gebied  woont of werkt of anderszins duurzaam dient te verblijven in het gebied. Dat eiser regelmatig het betreffende gebied bezoekt of doorloopt maakt hem niet tot belanghebbende, nu hij zich daarmee niet onderscheidt van willekeurige andere bewoners van de wijk Almere-Buiten. Vastgesteld wordt dat eiser geen belanghebbende is.

-----------------------------------------------------------------------------------

Ontbinding arbeidsovereenkomst wegen CV / diplomafraude

Sector kanton Rechtbank Zwolle 17 juni 2011, 554128 HA 11-114, LJN: BQ9495

Werknemer laat werkgever lang geloven dat hij beschikt over het diploma van een MBO-opleiding. Na introductie van werknemer door werkgever bij samenwerkingspartner blijkt dat werknemer niet over het diploma beschikt. Het blijven zwijgen waar spreken geboden was, leidt tot een onherstelbare vertrouwensbreuk.

De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, echter met toekenning van een ontbindingsvergoeding. Werkgever heeft de situatie namelijk mede over zich afgeroepen door een tekortschietend onderzoek in de selectieprocedure en door concrete stappen na te laten nadat, ondanks herhaalde navraag, een kopie van het diploma uitbleef.

 

Reactie NISeR:

Vanuit de optiek van security is het doel van een CV-check het maken van een inschatting van de integriteit en moraliteit van een kandidaat. Als iemand liegt omtrent zijn diploma’s en getuigschriften kan oprecht de vraag gesteld worden of deze persoon wel beschikt over het vertrouwen dat nodig is om bepaalde functies te vervullen.

 

Opleidingsgegevens dienen aan de hand van originele diploma’s, certificaten en verklaringen rond gevolgde opleidingen getoetst te worden. Door bij de uitnodiging voor het sollicitatiegesprek aan de kandidaat te vragen de originele diploma’s, certificaten en verklaringen mee te nemen is dit eenvoudig te toetsen.

De lijnmanager is verantwoordelijk voor deze controle. Het is aan te bevelen dat de lijnmanager kopieën maakt van de vereiste documenten ten behoeve van het aan te leggen personeelsdossier dossier en daarop vermeldt dat het kopie conform de originele documenten is.

-------------------------------------------------------------------------------------- 

Onvoldoende bewijs voor ontslag

Rechtbank Arnhem 26 mei 20011, 11/1753, 11/1754, 11/1755 en 11/1756, LJN BQ6202

 

Wat was het geval?

De gemeente Beuningen ontving op 19 november 2010 een anonieme brief ontvangen met als afzender “De Klokkenluider” en als onderwerp ”oneerlijk ambtenaren / collega gedrag”. In deze brief zijn beschuldigingen geuit met betrekking tot het gedrag van ambtenaren van de gemeente Beuningen. In het bijzonder is verwezen naar panden, “die niet geheel gebouwd zouden zijn zoals wij de vergunning hebben afgegeven”. Verder is de schrijver van de brief vanuit de wandelgangen bekend geworden ”dat ambtenaren zaken verzwijgen en daarvoor in ruil geld of spullen toegestopt worden”. Voorts is gesteld ”dat er een schildersbedrijf is dat er heel wat voor over heeft om het onderhoud van scholen te behouden” en dat door dit bedrijf hiervoor ”extra geld op de begroting (wordt) gezet om deze ambtenaren van de nodige centjes te voorzien”. Aangegeven is dat het ”met de feestdagen in zicht” wat onrustiger wordt en ”er op de diverse bijeenkomsten weer collega’s worden ingepakt”. De brief eindigt met de aankondiging dat indien hieraan geen aandacht wordt besteed, de hele zaak aan de grote klok zal worden gehangen. De brief vangt aan met: ”Ik ben al heel lang in dienst van de gemeente Beuningen” en eindigt met: ”De tijd die ik nog moet uitdienen, zal ik op een eerlijke manier doen”.

Een gemeenteambtenaar werd eervol ontslagen omdat hij verdacht werd deze anonieme brief te hebben verstuurd. Voor een belangrijk deel steunde het ontslag op het schriftkundig onderzoek door het bureau Waisvisz. Dit bureau heeft geconcludeerd dat de gemeenteambtenaar met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de auteur van de brief is. De gemeenteambtenaar ontkent. De gemeente is van mening dat houding en opstelling van de gemeenteambtenaar ertoe leiden dat sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk en een zodanig verschil van inzicht over integriteit van handelen binnen een ambtelijke organisatie dat verzoeker niet meer in de organisatie te handhaven is.

 

Naar aanleiding van het rapport van het bureau Waisvisz heeft de gemeenteambtenaar een rapport overlegd van prof. dr. H.L.G.J. Merckelbach, hoogleraar aan de Faculteit der Psychologie en Neurowetenschappen van de Universiteit Maastricht. Deze is van mening dat de methoden die de rapporteurs van het bureau Waisvisz hebben gebruikt ver ondermaats zijn en de conclusie dat verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de auteur van de brief is op geen enkele wijze kunnen dragen. Tevens overlegde de gemeenteambtenaar een rapport van forensisch schriftexpert W. de Jong van Niehoff & De Jong. De conclusie van deze contra-expert komt er op neer dat de kans dat de gemeenteambtenaar de enveloppe heeft geschreven kleiner is dan de kans dat deze de enveloppe niet heeft geschreven.

 

Conclusie rechter voorlopige voorziening op verzoek van de gemeenteambtenaar

De rechter concludeerde dat een zo ingrijpend besluit als een ontslagbesluit in beginsel niet louter op de uitkomst van een betwistbaar schriftkundig onderzoek mag worden gebaseerd, maar zo mogelijk tevens dienen te steunen op andere feiten en omstandigheden, waarop de conclusie gebaseerd kan worden dat de gemeenteambtenaar de brief heeft geschreven.  De omstandigheid dat de gemeenteambtenaar één van de ambtenaren is die al heel lang in dienst zijn van de gemeente Beuningen en hij woonachtig is in de directe nabijheid van de genoemde panden is daartoe in dit geval onvoldoende. De rechter concludeerde dat vooralsnog niet is gebleken dat de gemeente zodanige andere feiten of omstandigheden kan aanwijzen die in de richting van de gemeenteambtenaar als auteur van de litigieuze brief wijzen. Evenmin bestaat er thans concrete aanwijzing dat het advies van het bureau Waisvisz door een andere expert zal worden ondersteund.
Dat brengt mee dat de gemeente aan het ontslagbesluit niet de vertrouwensbreuk ten grondslag heeft kunnen leggen, nu deze is gebaseerd op onvoldoende feiten en omstandigheden. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ontslagbesluit van 18 maart 2011 naar verwachting op bezwaar geen stand zal houden. Het ontslagbesluit wordt geschorst en de gemeenteambtenaar moet in staat worden gesteld de bij zijn functie behorende werkzaamheden uit te oefenen.

 

Reactie NISeR

In het ambtenarenrecht gelden niet de strikte strafrechtelijke bewijsregels. Dat neemt niet weg dat op basis van beschikbare deugdelijk vastgestelde gegevens wel de overtuiging moet zijn gekregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging daadwerkelijk heeft schuldig gemaakt. Een enkele verdenking is onvoldoende om een arbeidsrelatie te beëindigen. In beginsel zijn alle bewijsmiddelen toegestaan. De reden hiervoor is dat een proces zoveel mogelijk moet kunnen leiden tot het vinden van de materiële waarheid.

-------------------------------------------------------------------------------------------------

Vordering tot het verstrekken van een kopie van een cd-rom met camerabeelden

Rechtbank Amsterdam 17 maart 2011, 481509 / KG ZA 11-138 Pee/KR, LJN: BP8088

Vordering tot het verstrekken van een kopie van een cd-rom met camerabeelden van een ongeval op een metrostation is in kort geding toewijsbaar nu aan de vereisten van artikel 843a Rv is voldaan.

De feiten
Op 19 november 2010 is het slachtoffer betrokken geraakt bij een ernstig ongeval op metrostation Lelylaan, waarbij hij onder een metro terecht is gekomen. Hij heeft hierbij ernstig letsel opgelopen aan onder andere zijn rechterarm en beide benen. Hij heeft het GVB aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden en nog te lijden schade. Het ongeval is opgenomen door beveiligingscamera’s van het GVB. De met de beveiligingscamera’s gemaakte beelden zijn vastgelegd op een cd-rom.

Het slachtoffer voert aan een rechtmatig belang te hebben bij de vordering, welke enerzijds is gelegen in het belang van feitenonderzoek en anderzijds in een bewijsbelang, nu het slachtoffer in een bodemprocedure vermoedelijk de bewijslast zal dragen voor de aansprakelijkheid van het GVB.

Het GVB voert als verweer dat zij met haar personeel, dat zich door het intensief gebruik van camerabewaking in zijn vrijheid van handelen beperkt voelt, strikte afspraken heeft gemaakt over het gebruik van door camera’s vastgelegde beelden, welke afspraken zijn neergelegd in het Protocol voor cameratoezicht op stations en haltes van GVB. GVB meent op dat protocol geen inbreuk te kunnen maken.

Beoordelingskader

De rechter dient te beoordelen of aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is voldaan: (i) eiser dient een rechtmatig belang te hebben, en (ii) het moet gaan om bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin eiser of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Bovendien (iv) dient de wederpartij over de bescheiden te beschikken of deze onder haar berusting te hebben. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is degene die de stukken waarvan afgifte wordt gevraagd niettemin niet gehouden deze af te geven indien (a) een gewichtige reden zich daartegen verzet of (b) redelijkerwijze aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder afgifte van de gevraagde stukken is gewaarborgd.

De rechter beoordeelde dat aan alle voorwaarden van art. 843a Rv is voldaan. Voorts bepaalde de rechter dat het belang van privacybescherming van het personeel van de vervoerder en van andere passagiers moeten wijken voor het belang van het slachtoffer met ernstig letsel.

Ter bescherming van de privacy en veiligheid van de medewerker van het GVB en derden die op de beelden te zien zijn, ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding te bepalen dat alleen aan de advocaat van de eiser een kopie van het beeldmateriaal wordt verstrekt. Voorts dient de advocaat van de eiser met betrekking tot het beeldmateriaal een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen.

Voorts behoeft het GVB slechts het beeldmateriaal te verstrekken vanaf het moment dat het slachtoffer de metro uitkomt (volgens het proces-verbaal van bevindingen tijdstip 15.27.30 uur) tot en met het tijdstip waarop te zien is dat de metro vertrokken was en het slachtoffer op de grond tussen de rails en het perron bleef liggen (15.28.07 uur). Dit gedeelte van het beeldmateriaal stelt de advocaat van eiser voldoende in staat om de toedracht van het ongeval en de mogelijke aansprakelijkheid van het GVB nader te onderzoeken, terwijl ook de privacy en veiligheid van de bestuurder van de metro wordt beschermd nu blijkens het proces-verbaal van bevindingen de bestuurder in deze periode niet zichtbaar is op de beelden. Voorts wordt met dit gedeelte van het beeldmateriaal zoveel mogelijk voorkomen dat derden op het beeldmateriaal te zien zijn.

Conclusie

Door slechts een klein gedeelte van het beeldmateriaal aan de advocaat van eiseres te verstrekken, wordt voldoende tegemoet gekomen aan de gerechtvaardigde belangen van de GVB en derden.

----------------------------------------------------------------------------------------

Observatie ex-echtgenote en nieuwe partner

LJN: BJ3060 Rechtbank Haarlem van 16 juli 2009, 158424 / KG ZA 09-311

Niet lang geleden gaf iemand aan een recherchebureau opdracht om zijn ex-echtgenote en haar nieuwe partner te observeren om vast te stellen of hij nog alimentatieplichtig was. De alimentatieplicht eindigt wanneer de alimentatiegerechtigde opnieuw in het huwelijk treedt, een geregistreerd partnerschap aangaat of is gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd of als hadden zij hun partnerschap laten registreren.  De ex-echtgenote als alimentatiegerechtigde betwistte dat er sprake was van “samenwonen met een ander als waren zij gehuwd” in de zin van art. 1:160 BW. In dat geval ontkomt de alimentatieplichtige – teneinde het bewijs van samenleven te kunnen leveren –  bijna niet aan het (laten) observeren van de (woning van) de alimentatiegerechtigde en/of de vermoedelijke nieuwe partner. Voor het vaststellen van de samenwoonsituatie heeft het recherchebureau ruim tien maanden geobserveerd (110 uur, waarvan 20 uur de woning van de partner). Die observatie betrof zowel de ex-echtgenote als de woning van haar vermeende partner. De observatieverslagen gaven een (soms zeer) gedetailleerd verslag van de feitelijke handelingen die zijn ex en haar nieuwe partner in de woning verrichtten. Naar aanleiding van de rapportage van bevindingen vorderde de (inmiddels vastgestelde) partner bij de rechter in kort geding dat het recherchebureau zich voortaan onthield van inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van hem. Hij onderbouwde zijn vordering door te stellen dat het recherchebureau in strijd had gehandeld met de privacygedragscode. De rechter concludeerde dat er sprake was van meer “dan het gedurende enkele momenten met het blote oog vanaf de openbare weg gadeslaan van iemand die zich in een woning bevindt”, hetgeen een niet toelaatbare inbreuk op de privacy opleverde. Vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure kende de voorzieningenrechter aan de partner een immateriële schadevergoeding toe van 2500 euro. Voor de goede orde wordt opgemerkt dat de ex op basis van de onderzoeksbevindingen voor de toekomst heeft afgezien van verdere alimentatieclaims.  

Reactie NISeR

Wat is nodig om samenwoning in de zin van art.1:160 BW aan te tonen?

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is (geweest) van een samenwoning van de vrouw met een nieuwe partner in de zin van artikel 1:160 BW is vereist dat tussen hen een affectieve relatie van duurzame aard bestaat, die meebrengt dat de vrouw en de nieuwe partner elkaar wederzijds verzorgen, met elkaar samenwonen en een gemeenschappelijke huishouding voeren (HR 13 juli 2001, LJN ZC3603 en HR 3 juni 2005, LJN AS5961). Het uitgangspunt dient te zijn dat artikel 1:160 BW restrictief wordt uitgelegd. De toepassing van deze bepaling heeft immers tot gevolg dat de betrokkene definitief een aanspraak op levensonderhoud jegens de gewezen echtgenoot verliest.

 

Voor samenwonen kan sprake zijn op op grond van de volgende feiten en omstandigheden:

-      Dat de nieuwe partner zeer frequent, zo niet permanent in de woning van de vrouw aanwezig is

-    dat de partner een eigen sleutel van de woning heeft.

-    dat de vrouw en de nieuwe partner vrijwel elke dag bij elkaar verbleven in de woning van de vrouw

-    dat gedurende de observatieperiode het voertuig van de nieuwe partner bij de woning van de vrouw stond

-    dat deze auto iedere ochtend bij de woning van de vrouw stond geparkeerd, vochtig van de dauw of bevroren door de vorst.

 

Van wederzijdse verzorging en een gemeenschappelijke huishouding kan sprake zijn op op grond van de volgende feiten en omstandigheden:

-    dat de vrouw en de nieuwe partner vakanties met elkaar en soms ook met de kinderen van partijen hebben doorgebracht

-    dat de nieuwe partner een belangrijke rol heeft in het huishouden: hij doet boodschappen, brengt de kinderen van de vrouw naar school en en zorgt ook anderszins voor de kinderen van de vrouw.

-  dat de vrouw en de nieuwe partner uit eten gaan en samen naar familie en vrienden gaan.